1/ La force majeure
À l’issue d’une réunion avec les partenaires sociaux, Bruno Le Maire a déclaré le 28 février : « Le coronavirus covid-19 sera considéré comme un cas de force majeure pour les entreprises ». Le ministre de l’Économie et des Finances entendait par là annoncer aux entreprises titulaires de marchés publics de l’État qu’elles ne se verront pas appliquer de pénalité en cas de retard. D’aucuns ont attribué à cette déclaration une portée qu’elle n’a pas : l’épidémie de covid-19 ne peut être invoquée de façon générale comme un événement constitutif de force majeure. L’article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars dite Loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 autorisait le Gouvernement à prendre par ordonnance, « dans un délai de trois mois (…) toute mesure (…) modifiant, dans le respect des droits réciproques, les obligations des personnes morales de droit privé exerçant une activité économique à l’égard de leurs clients et fournisseurs (…), notamment en termes de délais de paiement et pénalités et de nature des contreparties, (…) ».
Parmi les nombreux textes adoptés en urgence par le Gouvernement depuis la promulgation de cette loi, seules deux ordonnances visent la force majeure.
– L’ordonnance n° 2020-315 du 25 mars 2020 relative aux conditions financières de résolution de certains contrats de voyages touristiques et de séjours en cas de circonstances exceptionnelles et inévitables ou de force majeure qui se contente de reprendre simplement l’expression dans son titre sans préciser que l’épidémie de covid-19 est un événement constitutif de force majeure.
– L’ordonnance n° 2020-326 du 25 mars 2020 relative à la responsabilité personnelle et pécuniaire des comptables publics qui prévoit explicitement que « les mesures de restriction de circulation et de confinement décidées par le Gouvernement à compter du 12 mars 2020 ainsi que l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 sont constitutifs d’une circonstance de la force majeure » au sens de la loi de finances de 1963, laquelle exclut la responsabilité personnelle et pécuniaire des comptables publics en cas de force majeure.
Ainsi, il faut donc à ce jour raisonner avec le droit des contrats existant avant l’état d’urgence sanitaire. Depuis la réforme de 2016, la force majeure est ainsi définie par l’article 1218 du Code civil :
« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.
Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1. »
Au-delà de cette définition légale, les parties ont la possibilité d’aménager contractuellement la force majeure, tant dans sa définition que dans sa mise en œuvre ou ses effets. Il importe donc de bien vérifier l’existence d’une éventuelle clause relative à la force majeure dans chaque contrat. À défaut, ce sont les dispositions légales rappelées ci-dessus et leurs interprétations jurisprudentielles qui s’appliquent et sur la base desquelles nous devrons raisonner. Tout d’abord, la force majeure ne constitue pas par principe une cause d’extinction de l’obligation contractuelle, mais un empêchement à son exécution, qui peut être temporaire ou définitif, il s’ensuit que :
• La force majeure n’exonère le débiteur de ses obligations que pendant le temps où elle l’empêche de donner ou de faire ce à quoi il s’est obligé. Si l’empêchement est définitif, il ne libère le débiteur d’exécuter sa prestation que dans la limite de ce qui n’a pu être exécuté (art. 1351 du Code civil).
• La force majeure ne peut être érigée en moyen absolu pour se délier définitivement d’un engagement
contractuel.
Lorsque la force majeure sera invoquée dans le cadre de la crise sanitaire actuelle, 2 conditions seront à vérifier au cas par cas et cumulativement :
• L’imprévisibilité : L’épidémie et ses conséquences étaient-elles raisonnablement prévisibles au moment où le contrat a été conclu ? À quel moment entre début décembre 2019 avec l’apparition des premiers cas en Chine ou le 12 mars 2020 date de la première allocution du Président de la République était-il impossible de le prévoir ?
• L’irrésistibilité : L’épidémie justifie-t-elle l’incapacité totale d’une ou des parties à exécuter leurs obligations ? Le débat portera alors sur la possibilité qu’avaient la ou les parties débitrices d’obligations de prendre les mesures appropriées visées par le premier alinéa de
l’article 1218 du Code civil pour éviter les effets de la force majeure.
Soyons clairs, si la jurisprudence accepte que la maladie grave d’une des parties à un contrat puisse être une cause de force majeure (C. Cass. Plen. 14 avril 2006, n° 02-11168) libérant temporairement ou définitivement les parties à un contrat de leurs obligations, elle ne l’a jamais accepté s’agissant d’une épidémie (chikungunya à l’île de la Réunion de 2006, CA Saint-Denis de la Réunion, 29 décembre 2009, n° 08/02114 ; H1N1 de 2009, CA Besançon, 8 janvier 2014, n° 12/02239 ; virus de la dengue, CA Nancy, 22 novembre 2010, n° 09/00003 ; ou encore bacille de la peste, CA Paris, 25 septembre 1998 ; voir cependant en matière de responsabilité délictuelle du fait des animaux CA Agen, 21 janvier 1993, juris-data 1993-040559).
Notons qu’un lien entre l’épidémie de covid-19 et la force majeure vient d’être établi par la Cour d’appel de Colmar.
Enfermée dans un délai très strict pour statuer sur une demande d’asile d’un étranger, la cour a considéré pouvoir le faire hors de la présence de l’intéressé au motif qu’un autre retenu dans le même centre de rétention présentait les symptômes du covid-19, ce qui empêchait l’intéressé de se rendre à l’audience et constituait des circonstances exceptionnelles entraînant son absence et revêtant le caractère de force majeure (CA Colmar 6e ch. 12 mars 2020 n° 20/01098). Dans d’autres arrêts rendus le 16 mars (n° 20/01142 et 20/01143) puis le 23 mars 2020 (n° 20/01206 et 20/01207) la même cour a confirmé sa position en la motivant cette fois sur les risques réels et suffisamment sérieux encourus par l’ensemble des personnels requis pour assurer la tenue de l’audience en présence du retenu ».
Ces arrêts récents sont loin de reconnaître la possibilité pour une entreprise de suspendre l’exécution de ses engagements contractuels au motif de l’épidémie, mais nous relevons de la lecture de leurs motifs que les juges alsaciens avait pris le soin de bien décrire les circonstances précises justifiant l’écart à la règle procédurale.
Cela étant, rien n’exclut que les mesures inédites ordonnées par les autorités pour enrayer cette épidémie (notamment les arrêtés des 14 et 15 mars 2020 et le décret 2020-293 du 23 mars 2020 qui interdit tout déplacement de personne hors de son domicile sauf exception) puissent être considérées comme des événements constitutifs de force majeure.
Quant aux obligations de paiement 4 points à garder à l’esprit :
– la non-exécution d’un virement en raison d’un incident technique de la banque du débiteur peut constituer un cas de force majeure (C. cass. civ 3e, 17 février 2010,
n° 08-20.943) ;
– mais en principe, le débiteur d’une obligation contractuelle de paiement de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure (C. cass. com. 16 septembre 2014, n° 13-20.306), ce que confirme l’Ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période ;
– les mesures relatives au paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie de covid-19 sont l’objet de l’ordonnance n° 2020-316 du même jour) ;
– de nombreux autres délais prévus par les parties à un contrat et qui arrivent ou sont arrivés à échéance entre le 12 mars 2020 et le 24 juin 2020 se trouvent impactés par l’ordonnance 2020-306 il convient de les étudier au cas par cas.
Il reste que la partie qui invoque la force majeure devra démontrer le lien de causalité entre l’impossibilité d’exécuter ses obligations contractuelles et les événements. En ces temps où s’imposent la solidarité et la responsabilité des acteurs économiques, le rôle des tribunaux dans cette appréciation sera décisif et difficilement prévisible en l’état.
Ainsi dans son arrêt du 12 mars 2020 la Cour d’appel de Colmar a pris soin de vérifier que les effets de l’événement ne peuvent être évités par des mesures appropriées visées par l’article 1218 du Code civil en indiquant : « De plus, le CRA de Geispolsheim a indiqué ne pas disposer de matériel permettant d’entendre M. Victor G. dans le cadre d’une visio-conférence, ce dont il résulte qu’une telle solution n’est pas non plus envisageable pour cette audience ».
On pense par alors au télétravail comme mesures appropriées pour éviter les effets de l’événement : si un contrat entre deux entreprises peut être exécuté à distance, l’épidémie de covid-19 ne saurait constituer un cas de force majeure pour suspendre son exécution.
2/ L’imprévision
Si la prorogation de certain délais contractuels par les ordonnances n° 2020-306 et 2020-316 n’est d’aucun effet avant de s’opposer la force majeure, les parties peuvent mettre en œuvre le mécanisme de l’imprévision prévu à l’article 1195 du Code civil. Ce mécanisme récent leur offre la possibilité de renégocier le surcoût des mesures appropriées prises pour contourner les événements empêchant l’exécution du contrat.
En cas d’échec, l’une des parties pourra saisir le juge, lequel pourra soit réviser le contrat, soit y mettre fin. Attention toutefois, la mise en œuvre de ce mécanisme ne fait pas obstacle à l’exécution des obligations tant que les parties ne se sont pas accordées ou que le juge n’a pas tranché. L’avantage de ce mécanisme est de permettre aux partenaires commerciaux d’adapter ensemble leurs obligations réciproques à la situation, plutôt que leur suspension, voire la résolution du contrat. L’idée, en ces temps où la responsabilité et la solidarité sont de rigueur, est que ce qui était important lors de la conclusion du contrat l’est peut-être moins aujourd’hui.
3/ La résolution du contrat
En dernier recours la résolution du contrat est prévue par les articles 1224 à 1229 du Code civil. In fine, il appartiendra au juge d’apprécier souverainement la gravité des manquements.
Il convient donc d’être plus que prudent dans la mise en œuvre de la résolution d’un contrat ou à l’inverse dans l’opposition de la force majeure puisque, à n’en pas douter, en ces temps où, encore une fois, il est demandé à chaque acteur économique d’être responsable et solidaire, les juges n’auront guère de clémence à l’égard de ceux qui tenteraient de profiter abusivement de la situation. Voici à ce jour, les principaux éléments tirés simplement du Code civil et de la jurisprudence relative aux textes précités que les acteurs économiques doivent avoir à l’esprit pour anticiper au mieux l’impact de cette crise sur leur activité et la pérennité des entreprises.
